一、什么是优先权

优先权原则起源于1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》，根据该条约第4条，其产生的意义在于任何人在该条约成员国中的任何一个国家首次正式提出专利、实用新型注册、外观设计注册或商标注册的申请后，在一定期限内就相同主题在其他成员国提出申请的，其在后申请在某些方面被视为是在首次申请的申请日提出。

此后，随着专利制度的不断发展，各国逐渐扩大了优先权的适用范围，从而产生了国外优先权和国内优先权之分。即，对于首次在外国提出的专利申请而产生的优先权称为“外国优先权”，而将首次在本国提出的专利申请而产生的优先权称为“本国优先权”。我国的《专利法实施细则》中第三十一条和第三十二条都有关于国外优先权和国内优先权的详细规定。

二、外国优先权

（一）对于外国优先权，我们国内申请人首先需要了解什么种类的申请类型可以确立在先申请与在后申请的关系，也就是优先权的主体与客体。

《巴黎公约》第4条确定的总体原则是在后申请的客体应当与作为优先权基础的首次申请的客体相同。其第4条第E部分规定如下：

（1）向一个成员国提交一份外观设计申请，要求以提交的一份实用新型申请为基础获得优先权的，优先权期限应当与以一份外观设计申请为基础时要求获得优先权相同；

（2）此外，也允许在一个成员国提出一份实用新型申请，要求以一项专利（笔者注：即发明专利）申请为基础获得优先权，反之亦然。

以上规定表明：

第一：首次申请为实用新型申请的，可以作为在后提出的外观设计申请的优先权基础；

第二：首次申请为外观设计申请的，不能作为在后提出的发明申请和实用新型申请的优先权基础；

第三，首次申请为发明专利申请的，可以作为在后实用新型申请的优先权基础；

第四，享受优先权的主体与在后申请的申请人的主体可以是成员国的单位或者个人，但前后主体必须一致。

（二）在确定了优先权的主体和客体后，判断优先权有效性的两个重要因素就是优先权期限以及可以作为优先权基础的首次申请。

《巴黎公约》第4条第C部分规定，优先权的期限对于发明和实用新型来说是12个月，对于工业品外观设计来说是6个月；优先权期限自首次申请的申请日起开始计算，但申请日当日不包括在内。应当注意的是，如果首次申请为实用新型申请，在后申请为外观设计申请，并要求以该首次申请为基础享受优先权，则优先权期限为6个月，而不是12个月。

而判断一件在先申请是否能够构成作为优先权的基础，主要涉及两方面的考虑。

首先，作为优先权基础的在先申请必须是按照受理国专利法的规定提交，且被正式受理并给予了申请日和申请号的申请，与其随后的法律状态无关。即，该申请是否在该受理国被授予专利权，是否已经撤回、驳回、分案或视为撤回，都不影响该申请作为正规的申请产生优先权的效力，只要受理该申请的国家证明曾有这样的申请存在并给予了申请号和申请日，就可以作为在另一个成员国要求外国优先权的基础。

此外，与正规的国家申请相当的任何申请也可以作为优先权的基础，包括依照成员国之间缔结的双边或者多边条约提出的申请，例如依照PCT提出的国际专利申请、依照《欧洲专利公约》提出的欧洲专利申请、依照《外观设计国际保存海牙协定》提出的外观设计申请等。

最后，作为优先权基础的在先申请必须是针对相同主题的首次申请。如果申请人在提出申请之前，已经就相同主题向其他国家提出了多份申请，则只能要求以首次提出的申请为基础要求享受优先权。

以上，是申请人在确定外国优先权时应该着重注意的几个方面。

三、本国优先权

（一）本国优先权制度在世界上许多国家的专利法中都有规定，我国也不例外。本国优先权在优先权期限、申请人要求优先权的资格、优先权要求成立的条件等方面均与外国优先权基本一致。

但是应当注意的是，我国在本国优先权方面有特殊的规定，如我国《专利法实施细则》第三十二条明确规定：在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：

（1） 已经要求外国优先权或者本国优先权的；（这是因为作为优先权基础的申请应当是首次申请，已经享受过外国或者本国优先权的申请不符合这一要求）

（2） 已经被授予专利权的，不得作为要求本国优先权的基础；（其目的是为了避免重复授权）

（3） 属于按照规定提出的分案申请的，不得作为要求本国优先权的基础；（因为分案申请是从原申请分出来的申请，原申请才是首次申请，分案申请不是首次申请，所以不能作为要求本国优先权的基础）

（4） 申请人要求本国优先权的，在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。（其目的是为了避免重复授权）

以上4个方面是申请人要求本国优先权时经常容易忽视的地方，但其对在先申请与在先申请却有着重大影响，需要申请人在申请布局时多加留意。

（二）对于避免重复授权，众所周知，专利权是国家授予的一种独占权，对该国所有的单位和个人都具有法律约束效力，即授予专利权之后，任何单位和个人未经专利权人许可均不得为生产经营目的实施该专利。因而我国《专利法》第九条规定如下：

同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

  对于专利法第九条的上述规定，前者被称为“禁止重复授权原则”，后者被称为“在先申请原则”。两者的共同之处在于都包含了不能重复授予专利权的含义。正因如此，对于本国优先权已经授权的在先申请，不能作为在后申请的优先权。

对此，申请人应当予以注意的地方是：我国作为PCT成员国之一，申请人在向我国提出首次申请，随后又就同一主题提出国际申请的，可以要求其在我国首次申请的优先权。多数申请人都会有种误解，即通过PCT国际途径进入中国的申请，即使在国际阶段要求了本国优先权，但对于优先权的处理应按照外国优先权处理原则即可，因而专利局在《专利审查指南》第三部分第一章第5节规定如下：

在先申请是在中国提出的，要求优先权的国际申请进入国家阶段，应当看作是要求本国优先权。对于在提出国际申请时，其要求优先权的在先申请的主题有专利法实施细则第三十第二款第（一）已经要求外国优先权或者本国优先权的、（二）已经被授予专利权的，和（三）属于按照规定提出的分案申请的项所列情形之一的，审查员应当发出视为未要求优先权通知书。

随着专利局逐步放开对于加快审查的申报要求，越来越多的申请人通过申报各种途经的加快审查来加速其专利申请的审查进度。这就使得越来越多的发明专利申请可以在申请日起2年内获得授权（甚至更快），而PCT国际申请进入中国国家阶段的期限为30个月，这也就意味着存在一种可能性:即要求了本国优先权的PCT国际申请在其进入中国国家阶段时，其在先中国申请很可能已经授权。这种情况相当于申请人已经享受了本国首次申请的优先权。而这与《专利法》第九条所规定的禁止重复授权原则相冲突。

因而，对于此种情况，审查员是可以根据专利法实施细则第三十二条的规定，对于已经授权的本国优先权案进入中国国家阶段后发出《视为未提出优先权通知书》的。笔者注意到近两年很多专利申请会收到此类情况的《视为未提出优先权通知书》，而这无疑会对在后申请的新创性判断产生重大影响。在此，申请人在申报PCT国际申请进入中国国家阶段时应特别注意此类情况，并在专利布局时充分考虑到这一点。

以上，是笔者对于申请过程中对于优先权相关问题的分析与探讨，希望能够对申请人有所帮助。