《专利审查指南》规定了判断要求保护的发明是否具有创造性所依据的三个步骤，即“三步法”：确定最接近的现有技术；确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；和判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见^[1]。

就“三步法”而言，在实际操作中争辩的焦点往往集中在第三步，即判断要求保护的发明相对于现有技术是否是显而易见的，或者说判断现有技术中是否给出了显而易见的技术启示。具体地，在第三步中要回答的问题是，现有技术作为一个整体是否给出了任何教导，该教导会促使所属领域技术人员，面对目标技术问题的时候，在该教导下改变或适应最接近的现有技术，从而得到要求保护的发明的技术方案。

现有技术之间存在“结合障碍”，通常可以认为现有技术之间不存在结合启示，在答复专利创造性审查意见时，申请人可以以此作为答辩点来据理力争，论述要求保护的发明相对于现有技术具有创造性。现有技术之间存在结合障碍通常包括以下几种情况，下文将分别进行简要说明。

（1）要求保护的发明相对于最接近的现有技术即对比文件1具有区别技术特征A，对比文件2记载了与该区别技术特征A相同的技术手段，但该技术手段在对比文件2的整体方案中所起的作用与区别技术特征A为解决要求保护的发明实际解决的技术问题所起的作用不相同。

区别技术特征在现有技术中存在，不一定都是技术启示，技术启示是依赖于技术问题而存在的，即技术启示依赖于该区别技术特征在对比文件2中所起的作用。如果对比文件2记载的与区别技术特征A相同的技术手段与区别技术特征A在要求保护的发明中的作用不同，可以认为对比文件1和对比文件2存在“结合障碍”。

（2）要求保护的发明相对于最接近的现有技术即对比文件1具有区别技术特征A，对比文件2记载了与该区别技术特征A相同的技术手段且该技术手段在对比文件2的整体方案中所起的作用与区别技术特征A为解决要求保护的发明实际解决的技术问题所起的作用相同，但对比文件2与对比文件1的结合存在技术障碍。

例如，在第27238号无效决定（200980132533.2）涉及的案件中，权利要求1要求保护一种按摩器，在电磁激励下其铁磁芯体和圆柱形的外壳体震动。该权利要求与对比文件1的区别包括：芯体质量m1与按摩器的总质量m2的质量比m1:m2位于1:100至1:3的范围内，权利要求1实际解决的技术问题是使得按摩器整体上跟随芯体的运动而运动。对比文件1的垂直振荡按摩器中只寻求点按摩，即圆柱形磁铁1的自由端垂直运行，而非带动壳体，这种点锤式按摩，并不追求壳体被机械振动，而是按摩头本身运动，因此对比文件1整体上并不需要在工作状态下主动地带动壳体运动，虽然不可避免地壳体会发生相应的振动，但并非其技术构思本意所追求，相反地，对比文件1希望的是壳体不发生跟随运动。对比文件2虽然公开了振动体单元共振，但是由于对比文件1并不需要产生整体的运动，假若使对比文件1的芯体和外壳发生整体运动，则必将减弱芯体自由端的冲击力，反而会影响点按摩的基本功能。因此，对比文件2与对比文件1相结合存在技术障碍导致所属领域的技术人员没有动机将其结合^[2]。

（3）要求保护的发明相对于最接近的现有技术即对比文件1具有区别技术特征A，对比文件2记载了与该区别技术特征A相同的技术手段或者该区别技术特征属于本领域的常规技术手段，但对比文件1给出了与将该区别技术特征A应用到对比文件1中相反的技术教导。

例如，在审查员评述创造性时，认定对比文件2公开了区别技术特征A且该区别技术特征A在对比文件2中的作用与在要求保护的发明中的作用相同，因此认为本领域的技术人员容易想到将对比文件2应用到对比文件1中以得出要求保护的发明的技术方案，从而要求保护的发明不具备创造性。申请人在答复此类审查意见时，如果发现要求保护的发明利用了区别技术特征A获得某一方面的优势，而对比文件1中明确指出与该区别技术特征相同或相似的手段在该方面并不具有优势，即现有技术和发明针对相同或相似的技术手段在同一方面是否具有优势的观点截然相反，则应当认为现有技术明确排除了采用该区别技术特征获得该方面优势的可能性，给出了相反的技术教导。

针对此类审查意见的答复，证明现有技术（例如对比文件1）给出相反技术启示的关键是：一方面，证明要求保护的发明的权利要求中采用技术手段A能够解决技术问题1或实现技术效果1；另一方面，论证对比文件1中记载了不采用技术手段A，或者如果采用技术手段A不能解决技术问题1或实现技术效果1，或者论证对比文件1采用的工作原理与区别技术手段A甚至是相反的两个过程。

例如，发明专利申请号201480035715.9，专利名称“提高电静液致动器活塞速率的方法”（以下简称“本申请”），在实质审查程序中，审查员认定，权利要求1相对于对比文件1与公知常识的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。

本申请的权1记载了：

一种液压系统，包括：…所述控制器被配置成从所述操作者界面接收请求的用户命令、响应于所述请求的用户命令而关于所述泵系统的最大能力评估所述用户命令、以及基于所述评估来控制所述泵和所述可变限流件以执行所述用户命令，以及…其中，响应于其中所述用户命令指示与大于所述电储存系统的所述最大储存率或最大储存容量的储存率或储存容量相对应的所期望的消耗器运动的评估结果，将所述可变限流件打开。

审查员将对比文件1（CN101370987A）中的控制单元802和阀402看作为分别等同于本申请的权1中的控制器和可变限流件，并主张“本领域的技术人员可以容易想到”权利要求1中的上述特征。

申请人在答复审查意见通知书时，指出对比文件1记载了阀402“只产生在液压缸运动开始之前足以使泵204开始工作的足够的泄漏流量”，此后，阀402逐渐关闭。对比文件1的泵204和阀402并没有基于“关于所述泵系统的最大能力评估所述用户命令”受控制。相反，对比文件1的阀402是“小”阀且仅允许在“液压缸开始运动之前”有足够的泄露流量以降低泵204中的摩擦，然后，在对比文件1的泵系统达到其“最大能力”之前，阀402逐渐关闭。可见，对比文件1的阀402在泵系统达到其最大能力之前已经关闭，即给出了与本申请中基于“关于泵系统的最大能力的评估”来控制泵和可变限流件相反的教导。因此，本领域的技术人员不会将上述区别技术特征应用到对比文件1中。

基于以上分析，在涉及创造性的审查意见中，如果审查员指出现有技术（对比文件或公知常识）公开了与区别技术特征相同的技术手段，申请人在答复时可以考虑通过判断该区别技术特征在该现有技术中所起的作用是否与区别技术特征在要求保护的发明中所起的作用是否相同、现有技术中公开的该区别技术特征结合到对比文件1中是否存在技术障碍、或对比文件1是否给出了与该区别技术特征相反的教导等，来判断要求保护的发明是否具备创造性。在采用上述任一结合障碍进行争辩时，应当从多个角度进行分析，形成有争辩力的逻辑链，以有理有据地证明要求保护的发明具有创造性。

引用文献：

[1]《专利审查指南》，2020版；

[2] 国家知识产权局专利复审委员会 《以案说法》 2018年9月第1版

作者： Sophie Zhao，13年资深专利代理师