化学工艺专利中一般包括工艺步骤和工艺参数两个部分。其中，工艺步骤涉及步骤的过程、步骤的数量多少和步骤的先后次序等；工艺参数包括每个步骤中可能涉及到的温度、时间、压力、物料比等。

一

工艺步骤对发明技术方案创造性的贡献

      工艺步骤对发明技术方案创造性的贡献，一般可以包括：对工艺步骤的简化、采用新的步骤代替原有的步骤等以达到获得更高的产率、节省原料成本和时间成本等目的。而在实际生产中，对工艺步骤的简化和新的工艺步骤的衍生往往是同时存在的。对于工艺步骤的简化对专利申请创造性的影响可以参照《专利审查指南2010》中要素省略发明创造性的论述，采用新的步骤代替原有的步骤对专利申请创造性的影响可以参照《专利审查指南2010》中要素替代发明创造性的论述。

      《专利审查指南2010》第二部分第四章第4.6节分别对要素替代的发明和要素省略的发明的创造性判断进行了介绍。

      1、要素替代的发明的创造性判断

      要素替代的发明是指已知产品或方法的某一要素由其他已知要素替代的发明。

      （1）如果发明是相同功能的已知手段的等效替代，或者是为解决同一技术问题，用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知产品中的相应材料，或者是用某一公知材料替代公知产品中的某材料，而这种公知材料的类似应用是已知的，且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。

      （2）如果要素替代能使发明产生预想不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

      结合以上指南的规定，笔者认为，在发明创造性的判断中，新的工艺步骤代替现有工艺步骤（对应方法要素替代）是否使得权利要求具有创造性，要从下面两个方面考虑：其一、工艺步骤本身是否为常规步骤（即是否解决了新的问题）；其二、采用新的工艺步骤后该技术方案是否取得预料不到的技术效果。即如果工艺步骤的选择可以由本领域技术人员通过常规手段得到，没有解决新的技术问题，且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具有创造性，反之，工艺步骤的选择使得发明解决了新的技术问题、取得预料不到的技术效果，则该发明具有创造性。

      2、要素省略的发明的创造性判断

      要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。

      （1）如果发明省去一项或多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创造性。

      （2）如果发明与现有技术相比，发明省去一项或多项要素后(例如，一项产品发明省去了一个或多个零、部件或者一项方法发明省去一步或多步工序)，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具备创造性。

案例一

      国家知识产权局2021年07月05日就申请号为：201910112081.7、申请日为2019年02月13日、申请人为“东北大学”、名称为“一种增强电催化剂性能的部分结晶共聚物制备方法和应用”的发明专利申请（下文称“涉案专利”）下发了驳回决定。驳回决定认为涉案专利权利要求1与对比文件1的区别在于：加料顺序、温度、pH等和丙酮洗涤。审查员认为上述区别技术特征为常规技术手段，驳回权利要求1。同时以权利要求2和权利要求3为常规技术手段和容易想到为由驳回权利要求2和权利要求3。

      对此，申请人提出复审请求。将产品技术特征加入到权利要求1的同时，进行了意见陈述，指出区别技术特征包括：“针对区别技术特征2）氧化剂加入的时机不同。权利要求1是在质子酸存在条件下，苯胺、吡咯混合后加入的氧化剂进行聚合反应，对比文件1是在加入质子酸之前加入氧化剂”；以及“针对区别技术特征6）反应实际过程不同。本申请是在质子酸存在条件下，一步完成苯胺、吡咯完成聚合掺杂。对比文件1是先将苯胺、吡咯吸附在石墨烯上，加入氧化剂聚合以后再加入质子酸二次掺杂”，并论述本发明以苯胺和吡咯为原料，加入质子酸，通过氧化剂诱导的化学氧化聚合法在温和条件下制备了苯胺和吡咯的共聚物。本申请的部分结晶共聚物，呈多孔隙交联的介观结构，与对比文件的结构不同。并且本申请的部分结晶共聚物结构和形态有利于构建导电网络，有利于电化学反应过程中的电荷传输，有利于提高材料稳定性。即本申请的工艺通过不同的工艺步骤（加入的时机不同），并省略了部分步骤（将苯胺、吡咯吸附在石墨烯上等），结合新的工艺参数等得到了具有新的结构和功能的结晶共聚。因此，符合《专利法》第22条第3款的规定，具有创造性。针对上述复审请求理由，国家知识产权局做出撤回驳回决定。

      由上述案件可知：发明专利既包括要素替换，又包括要素省略，并取得了意想不到的技术效果，因此具有创造性。结合上述案件，笔者认为，通过要素省略和要素替代在工艺方法专利中的相辅相成，解决了新的技术问题，获得了具有新结构结晶共聚物，且取得了意想不到的技术效果，新结构结晶共聚物具有更优异的性能。

二

工艺参数对工艺方法专利创造性的贡献的评价依据

      笔者以为，技术方案中要求保护的工艺参数与现有技术相比，工艺参数对技术方案的创造性具有贡献的根本原因是：工艺参数是解决技术问题的必备条件或能够在生产实践中带来预想不到的技术效果。以下举例详细阐述：

      举例说明，例1.在某晶体化合物的晶体培养过程中，采用将该晶体化合的不良溶剂（指晶体化合物的溶解度较低、甚至不溶解的溶剂）A滴入该晶体化合物的良溶剂（指晶体化合物的溶解度较高的溶剂）的饱和溶液B中，以使得该晶体化合物析晶，从而培养晶体。当溶剂A和溶液B的体积为1：10时，开始有晶体析出，当溶剂A和溶液B的体积大于2：10时，晶体不再继续析出。当溶剂A的滴加速度为1滴/5S～1滴/10S之间时，晶体有序析出。当溶剂A的滴加过快时，则溶液变浑浊无晶体析出。可见，在该技术方案中，溶剂A和溶液B的体积比、溶剂A的滴加速度，对于解决“晶体的形成”这个技术问题是必不可少的条件，因此，二者对于晶体的制备过程的创造性具有突出的贡献。

      例2.某制备方法发明专利的反应步骤中，包括物料A和物料B，当物料A和物料B的摩尔比为：1：10～20时，产率为60%，当物料A和物料B的摩尔比为：1：30～50时，目标产物的产率为60%；当物料A和物料B的摩尔比为：1：25时，产率为90%。显而易见，当物料A和物料B的摩尔比为：1：25时，产率明显更高，取得了预想不到的技术效果。因此，物料A和物料B的摩尔比为：1：25，对于该制备方法专利申请的创造性做出了贡献。

      当然，在具体的专利实践中，工艺参数的改进和工艺步骤的改进往往是相辅相成的。下面通过具体案例介绍化学工艺专利中工艺参数对创造性的贡献。

案例二

      申请号为CN200610137851.6，名称为“香菇多糖分子量与分子量分布测定方法”的专利申请（下文称“涉案专利”），涉案专利授权公告的权利要求书如下：

      1.一种利用HPGPC法测定香菇多糖分子量与分子量分布的方法，其特征在于：色谱柱采用五根或五根以上适合多糖的分离范围为2,000,000～10,000道尔顿的色谱柱组成；流动相选用柠檬酸盐缓冲液,其浓度范围为0.05mol/L～0.09mol/L,pH=8；HPGPC的柱温为室温；流速为0.1ml/min～0.5ml/min；绘制HPGPC相对标准曲线的物质用葡聚糖。

      2.如权利要求1所述的方法,其中柠檬酸盐缓冲液为柠檬酸三钠和柠檬酸的水溶液,其浓度为0.09mol/L。

      3.如权利要求1所述的方法,其中流速为0.5ml/min。

      4.如权利要求1所述的方法,其中香菇多糖用氢氧化钠溶液完全溶解后,用盐酸溶液调pH至7～8。

      5.权利要求4公开的方法,其中氢氧化钠溶液的浓度为0.5mol/L,盐酸溶液的浓度为0.5mol/L。

      6.权利要求1公开的方法,其中流动相中可以加入防腐剂,防腐剂可以为叠氮钠、甲醇、乙腈之一。

      7.权利要求6公开的方法,其中防腐剂是叠氮钠。

      8.权利要求7公开的方法,其中叠氮钠的用量为25mg/l。

      针对上述专利权，南京康海药业有限公司于2010年2月9日向专利复审委员会提出无效宣告请求(案件编号为4W100118)，其理由是：涉案专利的权利要求1-8不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定，涉案专利的说明书不符合专利法第26条第3款的规定，请求宣告涉案专利全部无效。

      经审查，专利复审委员会于2010年8月11日作出第15209号无效宣告请求审查决定,其中认定涉案专利权利要求1相对于证据1与证据3及本领域的常规选择不具备专利法第22条第3款规定的创造性，从属权利要求2-8的附加技术特征或被证据1公开或属于本领域的常规选择,因此在其引用的权利要求不具备创造性时,从属权利要求2-8也不具备创造性,不符合专利法第22条第3款的规定,据此宣告涉案专利的专利权全部无效。

      专利权人不服第15209号无效决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。经审理，北京市第一中级人民法院作出(2011)一中知行初字第243号行政判决书，认定：1)证据6中的“室温”范围仅适用于2005年版《药典》所规范的相关内容，而涉案专利申请请求保护的技术方案是否应当适用2005年版《药典》，专利复审委员会并未予以分析和阐述，且2005版《药典》亦未载明上述室温界定能够适用于药典所规范内容之外的其它情形，因此认为证据6没有公开涉案专利申请权利要求1所述的室温，专利复审委员会根据证据6将涉案专利中的室温范围理解为“10～30℃”缺乏事实依据。2)关于涉案专利申请权利要求1与证据1的区别技术特征认定如下，区别技术特征①涉案专利申请权利要求1选用的流动相为浓度0.05mol/1～0.09mol/1、pH＝8的柠檬酸盐缓冲液，而证据1选用的为磷酸盐缓冲液；区别技术特征②涉案专利申请权利要求1选用五根或五根以上的色谱柱；而证据1选用一～四根色谱柱；区别技术特征③涉案专利申请权利要求1限定的HPGPC的柱温为室温,证据1限定的HPGPC的柱温保持在30～55℃,且涉案专利权利要求1不需要使用柱温箱，证据1需要使用柱温箱;区别技术特征④涉案专利申请权利要求1所述的流动相的柠檬酸钠缓冲液流速为0.1ml/min～0.5ml/min,证据1公开的流动相的超纯水、硝酸钠、醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液的流速为0.1ml/min～1.0ml/min。3)关于专利复审委员会对于上述区别技术特征①、②的评述中认为其均是无需付出创造性劳动的观点缺乏事实和法律依据，因此关于涉案专利的权利要求1相对于证据1、3和公知常识结合不具备创造性的评述不当,判决撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第15209号无效决定，并于判决生效后对涉案专利重新作出无效宣告请求审查决定。

      专利复审委员会不服上述判决,向北京市高级人民法院提起上诉。经审理，北京市高级人民法院作出(2011)高行终字第1437号行政判决书，认定专利复审委员会关于区别技术特征①、②和④无需创造性劳动即可得到的理由缺乏依据：关于区别技术特征③的室温，乃指不需要人工干预的温度，而证据1所公开的“30～55℃”中的30℃系由柱温箱控制的温度,两者性质不同，不能仅因为证据1中公开了“30℃”这一温度值就认为涉案专利申请权利要求1的室温也已经被公开。综上，专利复审委员会第15209号无效决定关于涉案专利权利要求1相对于现有技术不具备创造性的评述不当，维持原判。

      由上述案例可知，如技术参数是解决技术问题必不可少的技术特征，或取得了意想不到的技术效果，则对方法的创造性带了贡献。结合上面可以看出，创造性的判断中，技术参数的选择是否使得权利要求具有创造性，要结合参数的选择本身是否解决了新的技术问题，以及选择该参数的技术方案是否取得预料不到的技术效果这两方面进行考虑。即如果技术参数的选择可以由本领域技术人员通过常规手段得到、且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具有创造性，反之，如果技术参数的选择使得发明解决了新的技术问题、取得预料不到的技术效果，则该发明具有创造性。