GM公司拥有美国专利号为USD797,625S的美国外观设计专利（即涉案专利），该专利要求保护车辆前挡泥板的设计，如图1所示。通用汽车2018-2020年款雪佛兰Equinox采用了这种设计。

图1

      LKQ公司向美国专利审查与上诉委员会（Patent Trial and Appeal Board，简称PTAB）对涉案专利通过多方复审程序（Inter Partes Review，简称IPR）提起无效。LKQ公司认为，涉案专利相对于美国外观设计专利USD773,340S（即对比设计Lian）不具有新颖性和非显而易见性，相对于对比设计Lian和2010现代Tucson（“途胜”）前挡泥板设计的宣传手册的结合不具有非显而易见性。下表1为LKQ公司对涉案专利、对比设计Lian和途胜三者的比较。

表1

      PTAB认为，虽然涉案专利和对比设计Lian的整体外观有一些清晰可见的相似之处，这对普通观察者来说是显而易见的，但二者之间的差异会影响每个设计的整体视觉印象，使得它们基本不相同。PTAB还采用长期存在的Rosen-Durling标准来评估涉案专利的非显而易见性。基于Rosen-Durling标准，PTAB认为，涉案专利是非显而易见的。即，涉案专利被维持有效。

      LKQ公司向CAFC提出上诉。LKQ公司指出，联邦最高法院（Supreme Court，以下简称最高法院）在KSR International Co. v. Teleflex Inc.案（以下简称KSR案）中的裁决隐含地推翻了Rosen-Durling标准。

      CAFC的合议庭认为，有大量证据支持PTAB的判决，即对比设计Lian和涉案专利“产生了不同的整体印象”。而且，在适用Rosen-Durling标准时，多数人肯定了PTAB的非显而易见性裁定。另外，合议庭解释说，在没有最高法院明确指示的情况下，他们不能推翻Rosen-Durling标准。最终，合议庭维持了PTAB的判决。

      作为回应，LKQ公司向CAFC提出全体法官参与审理（“en banc”程序，其是指CAFC全体法官参与审理特定案件的制度。在美国专利法律体系中，当涉及重要法律问题或案件结果可能对后续案件产生广泛影响时，CAFC可能会选择以“en banc”方式审理，即所有在职法官共同审理案件，而不是通常的三名法官组成合议庭的方式）请求，并获得批准。经过审理，CAFC最终推翻了Rosen-Durling标准，推翻了PTAB的决定，并判决涉案专利无效。

      长期以来，用于评估美国外观设计专利非显而易见性的Rosen-Durling标准包括以下两步：

      在对现有设计进行组合之前，……必须找到一个单一的对比设计，某种已经存在的东西，其设计特征与涉案专利的设计基本相同。这一主要对比设计通常被称为Rosen对比设计。Rosen的“基本相同”要求从整体上考虑涉案专利的设计所创造的视觉印象。如果没有找到Rosen对比设计，则显而易见性调查结束，不考虑下述第二步。

      一旦找到上述主要对比设计，可以使用其它对比设计对其进行修改，以创造与所要求的设计具有相同整体视觉外观的设计。但这里需要满足一个条件：任何次要对比设计都必须与主要对比设计“如此相关”，以至于一个对比设计中某些装饰特征的出现会给出将这些特征用于另一个对比设计的启示。

      在PTAB审理上述案件的过程中，PTAB采用Rosen-Durling标准，从而认为LKQ公司未能证明涉案专利的显而易见性，因为LKQ公司未能找到Rosen对比设计。具体地，LKQ曾提出将对比设计Lian作为Rosen对比设计。在识别出其强调的预期方面的相同差异后，PTAB发现对比设计Lian与涉案专利在多处地方不同。综合考虑这些差异，PTAB发现，对比设计Lian并没有创造出与涉案专利的设计基本相同的视觉印象。因此，PTAB结束了显而易见性分析，而未作出进一步判断。

     根据35 U.S.C. § 171(a)规定，外观设计专利保护“制造品新颖的、原创的和装饰性的设计”。根据35 U.S.C. § 171(b)规定，“与发明专利有关的”法律条款“应适用于外观设计专利，除非另有规定”。对外观设计或发明专利权利要求的非显而易见性的讨论应从35 U.S.C. § 103（即“非显而易见性”条款）的法定语言开始，该条款在相关部分规定：

如果所要求保护的发明与现有技术之间的差异使得所要求保护的发明作为一个整体在其有效申请日之前对所属领域的普通技术人员来说是显而易见的，则即使所要求保护的发明没有如35 U.S.C. § 102（即“新颖性”条款）所述那样被完全公开，也可能无法获得所要求发明的专利。

      最高法院在Graham v. John Deere Co. of Kansas City（简称Graham）发明专利案中探讨了该法条的含义。

      具体地，最高法院指出，显而易见性的最终问题是基于“几个基本事实调查”的法律问题之一。并进一步详细阐述，根据35 U.S.C. § 103，这些事实调查包括“现有技术的范围和内容”、“现有技术与争议权利要求之间的差异”、以及“相关领域的普通技术人员水平”。除这些之外，“商业成功、长期存在但未解决的需求、他人的失败等次要考虑因素”也被用于评估发明的非显而易见性。

      最终的问题是，所要求保护的发明与现有技术之间的差异是否使得所要求保护的发明作为一个整体对相关领域普通技术人员来说是显而易见的。

      最近，最高法院在KSR案中再次讨论了非显而易见性的评估标准。

      具体而言，在KSR案中，最高法院特别提到TSM（Teaching-Suggestion-Motivation，也被称为“教导-启示-动机”标准，是一种用于判断专利权利要求是否具备非显而易见性的审查标准）标准，根据该标准，只有在“现有技术、问题的本质或本领域普通技术人员的知识”中存在“结合现有技术教导的某种动机或启示”的情况下，专利权利要求才被认为是显而易见的。

      最高法院认为，虽然TSM标准可能对发明的显而易见性提供有益的见解，但这种见解“不必成为僵化和强制性的公式”，因为“显而易见性分析不能被形式主义的概念所限制”。即，对TSM标准的应用不能过于僵化。

      最高法院进一步指出，本领域普通技术人员可以找到除满足僵化应用的TSM标准以外的方式结合现有技术对比文件的动机。例如，设计激励和市场力量可能是将一项发明从一个领域应用于另一个领域的理由，专利权利要求可能会被认为是显而易见的，因为在存在“设计需求或市场压力”的情况下，尝试“有限数量的确定的、可预测的解决方案”来解决问题是“显而易见的”。

      最高法院认为Graham提出了一种广泛而灵活的方法。

      另外，最高法院探讨了针对现有设计组合的外观设计专利的有效性问题。

      在Smith v. Whitman Saddle Co.案（以下简称Whitman Saddle案）中，最高法院考虑了制造品领域的现有技术、普通鞍匠的知识、以及现有设计与所要求保护的设计之间的差异，并得出结论，将两种已知的鞍座设计组合只不过是“鞍座行业工人的普通技能的练习”。

      综上，CAFC认为，目前外观设计专利显而易见性的评估标准在框架和僵化方面都没有充分地与KSR案、Whitman Saddle案和其他先例保持一致。Rosen-Durling标准不符合最高法院对显而易见性原则的一般阐述，也不符合其对外观设计专利有效性的具体处理。

      最终，CAFC得出结论，Rosen-Durling标准过于僵化。法定准则以及包括Whitman Saddle案、Graham案和KSR案在内的最高法院先例，都表明了在确定显而易见性时比Rosen-Durling标准更灵活的方法。

      进一步地，CAFC指出，虽然外观设计专利和发明专利不同，但与发明专利一样，外观设计专利也必须符合35 U.S.C. § 103的非显而易见性要求。

      35 U.S.C. § 103显而易见性语言提出了一种广泛而灵活的方法来评估显而易见性，包括评估“所要求保护的发明与现有技术之间的差异”，以及这些差异是否使得本发明作为一个整体对所要求保护的设计所属领域的普通技术人员来说是显而易见的。

      在Rosen-Durling标准的第一步Rosen要求中，其将主要对比设计限定在与所声称的设计“基本相同”的设计上，并在没有这种对比设计的情况下突然结束分析，这带来了35 U.S.C. § 103广泛而灵活的标准所没有的限制。

      在Rosen-Durling标准的第二步Durling要求中，只有当次要对比设计“与主要对比设计‘如此相关’，以至于一个对比设计中某些装饰特征的出现给出了将这些特征用于另一个对比设计的启示时，才可以考虑次要对比设计中显示的装饰特征。”与Rosen要求一样，这一“如此相关”的要求与35 U.S.C. § 103和最高法院先例中规定的显而易见的广泛标准相矛盾。

    推翻Rosen-Durling标准之后，CAFC重新建立了外观设计非显而易见性评估标准，即“基于外观设计专利显而易见性的无效性是基于类似于根据35 U.S.C. § 103作为审查发明专利有效性的分析工具而发展起来的事实标准来确定的，即Graham标准”。

      Graham标准主要包括以下几个方面：

      在确定现有技术的范围时，没有“基本相同”的要求。相反，相似设计要求适用于每个现有设计。外观设计专利的相似设计包括与所要求保护的外观设计的制造品来自相同领域的设计，但不排除其它设计也可能相似。相似设计要求限定了现有技术的范围，并用于防止事后诸葛亮。

      另外，必须确定主要对比设计。确定主要对比设计可以防止事后诸葛亮，因为“几乎每一个新设计都是由现有技术中某个地方单独存在的旧元素组成的。”如上所述，该主要对比设计不需要与所要求保护的设计“基本相同”。相反，主要对比设计只需要是“存在的东西——不是……通过从现有技术中选择单个特征并将其组合而可能存在的东西，特别是在组合它们需要修改每个单独特征的情况下。”

      从制造品领域的普通设计师的角度，将所要求保护设计的视觉外观与现有设计进行比较。

      这一要求直接来自35 U.S.C. § 103，其规定，如果所要求保护的发明在其有效申请日期之前，对所要求保护发明所属领域的普通技术人员来说是显而易见的，则该发明不可获得专利。

      对于外观设计专利来说，将35 U.S.C. § 103中的“本发明所属领域的普通技术人员”解释为：外观设计专利的显而易见性是从所要求保护的外观设计所属领域普通设计师的角度进行评估的。

      在确定普通设计师在相关领域的知识、现有技术的范围和内容、以及现有技术与所要求保护的外观设计之间的差异后，评估所要求保护的外观设计的显而易见性或非显而易见性。即，要求保护的外观设计所属领域的普通设计师是否有动机修改现有设计，“以创造与要求保护的外观设计相同的整体视觉外观”。

      如果仅凭主要对比设计无法使所要求保护的外观设计显而易见，则可以考虑次要对比设计。主要对比设计和次要对比设计不需要“如此相关”，以至于一个对比设计中的特征会给出将这些特征用于另一个对比设计的启示，但它们都必须是与所要求保护的外观设计相似的设计。

      此外，与Graham标准的观点一致，判断外观设计专利的显而易见性仍然需要评估次要考虑因素，作为显而易见性或非显而易见性的标志。如，商业上的成功、行业的赞誉和抄袭等。

      CAFC重新确立了美国外观设计专利非显而易见性的评估标准，即，适用于发明专利的可专利性条件、比Rosen-Durling标准更加灵活更加广泛的Graham标准。

      对于后续想要去美国申请外观设计专利的企业来说，需要基于Graham标准去评估外观设计是否具有显而易见性，由于与Rosen-Durling标准相比，Graham标准的门槛相对降低，从而在美国获得外观设计专利可能会变得更有难度。对于正在审查中的美国外观设计专利申请而言，收到非显而易见性审查意见的概率可能会增加。

      对于已经授权的美国外观设计专利，无效宣告可能会变得更加容易。作为专利权人方，可能会变得更容易受到无效挑战。而作为无效宣告请求方，无效成功概率可能会更大。

      当然，以上只是笔者针对LKQ v. GM判决的一些思考，Graham标准的具体适用可以持续关注后续相关判例。