最高人民法院指出，在可能的情况下，说明书的背景技术部分应当引证反映背景技术的文件。如文件内容构成本案专利的现有技术，且通过引证的方式，上述内容已经成为说明书所涉技术方案的组成部分，则文件内容应视为已被说明书所公开。

一、

专利说明书的背景技术

      专利法实施细则第17条中规定，在说明书中应当包括技术领域、背景技术、发明内容、附图说明以及具体实施方式五部分内容，其中，背景技术中应写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件。

      具体地，在背景技术中应该包括基本概念、现有技术以及现有技术缺点三部分内容。

      什么样的技术属于现有技术，这涉及到一个针对多个现有技术的取舍问题。在撰写现有技术时，我们所撰写的并不是泛泛的大范围，而应当是有针对性的现有技术。具体来说，对于某一技术主题而言，实现该技术主题的现有技术可能有很多种，我们当然不需要将所有这些现有技术都进行介绍，而只需要介绍本发明或实用新型所对应的现有技术即可。所谓本发明或实用新型所对应的现有技术是指那些自身存在某种问题、缺点，而本发明或实用新型技术方案恰恰解决了该问题和缺点的现有技术；或者说，是指那些本发明或实用新型所针对改进的现有技术。

      例如，交底书中对杯子的材质进行了具体地限定，则针对性的现有技术可以为杯子的使用寿命低，易碎等，而不是杯子的形状，结构等。

      从以上分析可以看出，我们在撰写现有技术时，应该根据实际需要，对撰写什么样的现有技术加以取舍，只需要对那些存在本发明或实用新型所要解决的技术问题的现有技术进行详细介绍；而那些并不存在所述技术问题的现有技术，虽然其也属于相同技术主题的现有技术，但是，由于该技术所存在的技术问题并非是本发明或实用新型所要解决的技术问题，因此，该现有技术和本发明或实用新型并不相关，我们无需对其进行详细介绍。

1、背景技术文件的作用

      在背景技术中，占据绝大部分篇幅的内容通常是对现有技术的技术方案（以下简称为“现有技术”的介绍），介绍现有技术的目的在于：

      第—、作为引出本发明所要解决的问题的基础。

      在撰写申请文件时，需要在发明内容部分写明本发明所要解决的问题，该问题和现有技术缺点相互对应。显然，只有在介绍清楚现有技术的情况下，才能够去分析现有技术存在什么样的问题，从而为整篇申请文件的撰写奠定逻辑基础。

      第二、作为本发明技术方案的对比对象，从而通过后续的对比体现出本发明的有益效果。

      介绍清楚现有技术，能够使得在后续进行有益效果分析时，可以利用本发明的技术方案和该现有技术进行对比，并通过该对比得出本发明相对于现有技术的贡献，从而增强本发明具有有益效果的说服力。

2、现有技术中的描述重点

      对于一个现有技术而言，其涉及的技术特征很多，我们没有必要对该现有技术中的所有技术特征都加以详细描述，那么，决定哪些特征需要进行详细描述、哪些特征无需详细地描述的标准是什么呢？答案还要从撰写现有技术的目的来寻找。

      我们撰写现有技术，并非是仅仅为了将现有技术本身介绍清楚，更重要的目的在于通过介绍现有技术推导得出现有技术缺点，进而确定本发明所要解决的技术问题，根据该目的，我们可以得知：决定现有技术中的相关技术特征是否需要详细描述的标准是：该技术特征是否为引出现有技术缺点所对应的技术特征或是否为所要改进的而形成区别的技术特征，如果是，则该特征需要详细描述，否则，仅需简单介绍即可。

      进一步的，建议在撰写过程中，对于与引出现有技术缺点无关的特征不必加以介绍，这样能够使得阅读思路始终保持在现有技术—现有技术缺点—本发明所要解决的技术问题这一逻辑主线上，避免读者花费大量时间去阅读、理解那些和本发明并无关系的技术，从而节约阅读成本。

3、引证背景技术文件的情况

（1）《专利审查指南》中的规定^[1]

      《专利审查指南2010》第二部分第2.2.3节规定：发明或者实用新型说明书的背景技术部分应当写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，并且尽可能引证反映这些背景技术的文件。尤其要引证包含发明或者实用新型权利要求书中的独立权利要求前序部分技术特征的现有技术文件，即引证与发明或者实用新型专利申请最接近的现有技术文件。说明书中引证的文件可以是专利文件，也可以是非专利文件，如期刊、杂志、手册和书籍等。引证专利文件的，至少要写明专利的国别、公开号，最好包括公开日期；引证非专利文件的，要写明这些的标题和详细出处。

      引证文件还应当满足以下要求：（1）引证文件应当是公开出版物，除了纸件形式外，还包括电子出版物等形式。（2）所引证的非专利文件和外国专利文件的公开日应当在本申请的申请日之前；所引证的中国专利文件的公开日不能晚于本申请的公开日。（3）引证外国专利或者非专利文件的，应当以所引证文件公布或发表时的原文所使用的文字写明引证文件的出处以及相关信息，必要时给出中文译文，并将译文放置在括号内。

      如果引证文件满足上述要求，则认为本申请的说明书中记载了所引证文件中的内容。应当注意，如果申请人在原始的说明书中引证了满足上述条件的文件，它的效力等同于在原始的说明书中记载了该引证文件的内容。

（2）何时需要引证背景技术文件

      说明书这一部分应当写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，有可能的话，并引证反映这些背景技术的文件。尤其要引证与发明或实用新型专利申请最接近的现有技术文件。描述现有技术时，除了要给出其出处外，还应当简要地说明其主要结构或原理，并客观地指出其存在的问题，同时应避免对现有技术作任何贬低的评论。除开拓性发明外，至少要引证一篇与该申请最接近的现有技术，必要时可再引用几篇较接近的对比文件，以便使公众和审查员能了解现有技术大体发展状况以及该申请与现有技术之间的关系，但不必详细说明形成现有技术的整个发展过程。

（3）引证背景技术文件的目的

      在引证背景技术文件时，需要注意该背景技术文件是否已被公开。所引证的非专利文件和外国专利文件的公开日应当在该申请的申请日之前。考虑到对于已被公开和未被公开的引证背景技术文件，对后续修改的权限有所不同，因此，在引证背景技术文件时，需要区别对待：

      ①对于申请时已公开的现有技术，需要清楚写明具体的引证文件。对于引用的内容不是与该发明的相关内容具有唯一确定的关系的，需要在说明书撰写时加以明确，例如，现有技术文件A中公开的表层部物质是聚丁二烯、聚异戊二烯或聚丁二烯．苯乙烯共聚物组成，而该发明只适用其中的一种聚异戊二烯，由于该发明的表层部的组成与现有技术A的表层部的组成之间不是唯一确定的关系，则背景技术部分“表层部由现有技术文件A中公开的物质组成”的撰写方式是不合适的，因此，需要加以明确。

      ②对于申请时尚未公开的背景技术，主要是指申请人本人的在先申请，这是为方便申请人撰写申请文件所采取的宽容措施。

      需要特别提醒注意的是，如果引证的背景技术中的有关内容涉及该发明充分公开的情形，根据《专利审查指南2010》的规定，为了方便专利审查，也为了帮助公众更直接地理解发明，对于那些为满足发明充分公开的要求而言必不可少的内容，最好在具体实施方式中明确，而不是将引证文件仅记载在背景技术中。

      恰当而有针对性地描述背景技术将有助于公众和审查员理解该申请与现有技术之间的关系，并为该申请的专利性提供支持。有些申请文件在撰写前未对现有技术状况进行检索和调研，仅笼统地凭着申请人的直觉撰写了目前国内和国际上现有技术的状况，如果申请人对现有技术实际发展状况不是很清楚，不能客观地、有针对性地反映现有技术存在的主要问题，将会造成不能准确地确定该发明或者实用新型要解决的技术问题，因而极容易出现撰写的权利要求保护范围过宽或过窄。因此，在撰写申请文件前，通常需要对与技术交底书中的主题相关的现有技术进行检索和分析，并在背景技术部分对该发明或者实用新型有关的现有技术，尤其是最接近的现有技术作出必要的说明。如果现有技术比较简单，且不需要对该现有技术作出详细说明就能清楚地说明该发明或者实用新型的各种实施方式，则可以只对现有技术作简要说明，给出其出处，主要结构以及客观存在的主要问题。但是，对于描述起来比较复杂的现有技术，尤其是为清楚地描述该发明或者实用新型而需要比较详细地介绍该现有技术的具体结构时，就可以适当结合附图加以描述。

二、

案例

     本文引入再审申请人慈溪市博生塑料制品有限公司（简称博生公司，被控侵权人、一审被告、二审上诉人）与被申请人陈剑（专利权人、一审原告、二审被上诉人）侵害实用新型专利权纠纷案【（2015）民申字第188号】这一案例。

      本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.被申请人有关抵触申请抗辩的主张是否成立，而焦点2中又具体涉及5个问题。由于本文仅涉及争议焦点2中关于“专利说明书引证的现有技术文件公开的内容是否属于该专利公开的内容”的部分，故下文对焦点1和焦点2中的其余若干具体问题并不细述。

      在争议焦点2中，被控侵权人认为涉案专利（201120233442.2，名称为“清洁工具”实用新型专利）的技术方案已经被申请号201120157568.6、名称为“用于手压式旋转拖的拖把底盘和脱水桶”实用新型专利（以下简称568专利）的抵触申请完全公开，从而适用抵触申请抗辩。其中，568专利中明确记载的说明书内容与涉案专利的区别仅在于“拖把杆的具体结构”，而该具体结构在568专利说明书明确提及的专利文献CN201755206U（以下简称206专利）中公开。

      对于这点，在最高人民法院的再审判决中，针对206专利中的拖把杆结构是否应视为在568专利中公开这一问题，认定如下：

      本案中，568专利的说明书中先后两次引证了206专利。其一是在说明书背景技术中记载：“为达到旋转的目的，常采用的驱动方式分为两种：……另一种采用中国专利文献206专利公开的手压式旋转拖。”其二是在说明书具体实施方式中记载：“‘拖把杆13’具有206专利公开的结构”。关于在专利说明书中引证其他文件，实施细则第十七条规定：“发明或者实用新型专利申请的说明书……应当包括下列内容：……（二）背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件”。568专利说明书中对206专利的引证，符合上述规定。

      关于被引证文件206专利中相关内容是否应视为被568专利公开，本院认为，如果被引证文件本身构成涉案专利的现有技术，并且通过引证，被引证文件的相关内容构成引证其的专利技术方案的组成部分，则被引证文件的相关内容应视为已在引证其的专利中公开。本案中，206专利的授权公告日早于涉案专利的申请日，构成涉案专利的现有技术。而且，568专利不仅在说明书背景技术中引证了206专利，用于说明206专利公开的手压式旋转拖属于本领域“常采用的驱动方式”。568专利还在其说明书具体实施方式中明确记载：“拖把杆13具有206专利公开的结构”。因此，568专利实质上采取的就是206专利中公开的拖把杆结构，206专利中的拖把杆结构属于568专利技术方案的组成部分，应视为已被568专利公开，可以作为认定抵触申请抗辩的依据。

      笔者认为，对专利代理师来说，在专利撰写实务中，说明书中如果引证要引证某个现有技术文件，应详述拟引证该文件中的某个特征或方案，并使得说明书因为引证了该现有技术文件而导致该特征或方案被公开，这样在授权、确权和侵权过程中，才不会因为引证不详而导致说明书的公开不充分。尤其对于本案来说，568专利是被控侵权人用来做抵触申请抗辩的，对抵触申请文件的公开内容要求更高，即要求单篇文件单独、完整的公开，故206专利中公开的拖把杆结构是否能视为被568专利所公开，更为重要。

参考文献：

[1] 机械领域发明专利申请文件撰写与答复技巧.王澄.北京：知识产权出版社，2012.26~28.