一、对于补交实验性证据的认知

      首先，实验性证据指的是在申请日之前或之后进行的实验或研究的结果，其用以证明专利申请或专利的说明书已经充分公开或相对现有技术具备创造性，实验性证据通常是专利相关技术方案的实施和/或技术效果这一客观事实的证明，需要通过专业知识予以认定，其本质上更符合鉴定意见。

      依据《专利法》第二十六条规定可知，公开说明发明内容是专利授权的必要条件之一。实验性证据作为对某些技术特征或者技术效果进行更加详尽的描述、修正、证明或说明，可以使得技术在该领域的普通技术人员能够更好地理解和实施这一技术内容，从而间接证明说明书充分公开。

      其次，对于专利申请人可能需要补交实验性数据存在以下情形：

      第一，在授权或确权过程中认为由于专利申请说明书缺乏实验数据，导致本领域技术人员无法确认其技术效果、无法实施其技术方案，进而认定专利申请说明书公开不充分。在此情况下，专利申请人补交实验数据，用以佐证技术效果，证明说明书公开充分。

      第二，在授权或确权过程中认为权利要求缺乏创造性时，专利申请人补交实验数据，用以证明权利要求相对于现有技术具有突出的技术效果，具有创造性。

二、关于补交实验性数据是否可以用于证明说明书充分公开的法律认定

      （一）中国法律规定

      2017年4月1日，中国国家知识产权局（以下简称“国知局”）修改了《专利审查指南》（以下简称 “审查指南”），规定“对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的”。

      （二）国知局的现行实际审查标准

      国知局通常要求补充实验数据所要证明的技术效果，应当针对所属领域技术人员能够从原申请文件以及现有技术中获知发明公开技术方案所要实现的技术效果。而对于本领域普通技术人员根据发明公开的内容获知该技术效果，国知局通常是以在原申请文件中是否有明确记载的原始实验数据，来判断是否允许补充对比实验数据。

      对上述审查标准，参考以下案例：

      细胞基因公司针对其申请的发明专利申请被驳回的行政诉讼案^[1]：涉案专利申请请求保护“作为抗肿瘤剂的5-取代的喹唑酮衍生物”。其说明书记载：“本专利申请的化合物所具有的一些或全部的这类特征可以使它们可以用于治疗、控制和/或预防各种疾病或病症。疾病或病症实例包括，但不限于：癌症、与血管发生相关的病症等。”另外，在说明书的实施例部分记载了58个具体化合物的制备方法以及产物的结构确认数据；在说明书的“测定”部分记载了多种关于申请日之前本领域公知的细胞增殖方面的测定方法。此外，细胞基因公司在答复第一次审查意见通知书时补充提交了涉案申请中32个具体化合物的TNFα抑制的效果实验数据。

      国家知识产权局以及专利复审委员会认为：在涉案申请说明书中虽然记载了58个具体化合物的制备和结构确认数据；但对于用途和/或使用效果，说明书中仅仅记载了数种药学活性的测量方法和步骤等，却没有记载任何的药效实验结果。虽然涉案申请说明书中记载了多种本领域公知的测定方法，但对于新化合物的发明，本领域技术人员对其用途效果并无合理的预期，即使说明书记载了本领域公知的验证方法，理论上说，本领域技术人员通过上述验证方法进行试验，也存在能够验证和不能验证两种情况，更无法预期化合物的活性是高还是低。只有在相应实验数据的支撑下，才能认为说明书完成了有关化合物效果用途的充分公开。

      同时，针对细胞基因公司补充提交的实验数据指出：对于申请人在申请日之后补充提交的实验数据，要根据个案情况具体分析进行审查，进而判断这些补交的材料能否予以接受以证明相应的待证事实。同时，先申请原则决定了补充提交的实施例和实验数据不能改变专利申请文件在申请日所确定的事实。即，补充提交的实施例和实验数据可以作为补强证据进一步印证说明书中已经记载的内容，而不能对说明书并未记载的内容进行添加。而涉案申请的说明书并未记载任何可以验证所述化合物效果用途的实验数据，本领域技术人员以其在本专利申请的申请日时的知识水平和认知能力，结合现有技术，无法确认所述化合物的效果用途，亦即无法通过说明书公开内容实现该发明。因此，细胞基因公司补充提交的实验数据不能证明细胞基因公司在申请日时已经完成本专利申请并对其技术方案进行了充分公开，不能改变本专利申请说明书公开不充分的事实。

      由上，只有在原始申请文件中明确记载有某技术效果的原始实验数据的情况下，才考虑专利申请人或专利权人针对该技术效果补交的与现有技术相比的对比实验数据。如果说明书中对于某技术效果没有给出原始实验数据，即使说明书中对该技术效果给出了明确的描述，且申请人在申请日后补交的实验数据或效果实施例能够证明上述技术效果，国知局通常也不认为该补充实验数据可以证明发明在提出申请时具备创造性。

      （三）中国法院的认定标准

      对于申请日后补交的实验性数据，中国法院也制定了一些审理标准。例如，北京市高级人民法院发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（2017）》认为最新审查指南中的上述修订“改变了以往保守僵硬的做法，较好地平衡了先申请原则与保护专利权人利益两者之间的关系”，并对上述修订内容进一步进行了如下解释：“第一、补充提交的实验数据所证明的技术效果在原专利申请文件中有明确的记载，并且其证明的事实不能超过原始申请文件公开的范围，不能用于证明新的技术事实；第二、无论权利人提交补充实验数据是用于克服说明书未充分公开，还是用于证明本专利具备创造性，该补充证据的采信标准是一致的；第三、补充实验数据的内容虽然规定在专利审查指南关于化学领域审查章节，也适用于其他技术领域；第四、该实验数据应当是采用专利申请日前的实验条件、设备和实验手段所获得的” 。

      对于上述审查标准，在“阿托伐他汀”发明专利权无效案中，最高人民法院在（2014）行提字第8号判决^[2]中指出：在专利申请日后提交的用于证明说明书充分公开的实验性证据，如果可以证明以本领域技术人员在申请日前的知识水平和认知能力，通过说明书公开的内容可以实现该发明，那么该实验性证据应当予以考虑，不宜仅仅因为该证据是申请日后提交而不予接受。在考虑实验性证据是否采纳的时候应严格审查时间和主体两个条件：首先，实验性证据涉及的实验条件、方法等在时间上应该是申请日或优先权日前本领域技术人员通过阅读说明书直接得到或容易想到的；其次，在主体上，应立足于本领域技术人员的知识水平和认知能力。

三、结论

      综合上述分析，专利法对于补充提交的实施例或实验数据并非持绝对拒绝或禁止的态度，此外，笔者认为申请日后补交的实验性证据虽然可以作为补充材料来证明说明书充分公开，但是申请人需基于原始申请文件内容来确定这些证据是否有帮助，如果实验性证据不能够加强发明内容的技术效果或者不能够解决授权或确权中存在的问题，那么补交这些证据可能会浪费时间和精力。此外，如果补交的实验性证据与申请文件无直接关联，甚至可能对专利申请产生负面影响。

      因此，申请日后补交的实验性证据可以用于证明说明书充分公开，但是申请人需要仔细考虑这些证据对于解决争议是否有帮助，并根据实际具体情况谨慎决定是否补交。

注释：

（1）（2015）京知行初字第2069号一审行政判决书。

（2）（2014）行提字第8号行政判决书。